Toplam Okunma 0
Bildiğiniz üzere 6529 sayılı yasa ile Türk Ceza Kanununun 122. maddesinde önemli bir değişiklik yapılmıştır. Nedir bu 122. maddede yapılan değişiklik?
5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 122. maddesi genel olarak ayrımcılık suçunu düzenlemektedir. Bir başka ifadeyle hangi fiillerin hangi nedenlerden dolayı ayrımcılık suçunu oluşturduğu bu madde de açıklanmaktadır. Burada ayrımcılık kavramını kısaca açıkladıktan sonra kanun düzenlemesine ve getireceği sakıncalara değineceğim.
Ayrımcılık en kısa anlamıyla "Ötekileştirmek"tir. Ben-sen-o ve biz-siz-onlar olarak da ifade edebiliriz. Verilen hizmetler "ben-sen" ve "biz-siz" için planlanmakta "onlar" dediğimiz kesim her zaman ihmal edilmektedir. Yaşanan gelişmeler sonucunda ayrımcılık negatif ve pozitif ayrımcılık olarak ayrıştırılmıştır. Negatif ayrımcılık ötekileştirilen kesimin haklarının verilmemesi, pozitif ayrımcılık ise ötekileştirilen kesime olması gerekenden farklı ayrıcalık tanınmasıdır. Bu noktada ayrımcılığın negatifine de pozitifine de karşı olduğumu belirtmek istiyorum. Negatif ayrımcılık tam olarak ayrımcılık kavramını karşılamakta, pozitif ayrımcılık ise, dezavantajlı gruplara olması gerekenden fazla ayrıcalık tanındığı için toplumun geri kalanının dikkatini dezavantajlı grupların üzerine çekmektedir. İnsanlar dilleri, dinleri, ırkları, cinsiyet gibi nedenlerden dolayı tarih boyunca hep ayrımcılığa uğramışlardır. Aslında verilebilecek örnekler bilinen örneklerdir. Çok geniş bir konu olduğundan tarihçe kısmına girmek istemiyorum. Bu ayrımcı tutumları bırakıp herkes için "biz" kavramını benimseyebilirsek özlenen toplum modeline ulaşmış oluruz. Fakat bu hep ütopya olarak kalmaya devam edecek, toplumun bir kesimi hep "öteki" olarak görülecektir.
Burada engellilere karşı yapılan ayrımcılık diğer ayrımcılık
türlerinden farklı bir biçimde gerçekleşiyormuş gibi görünebilir.
Kişiler dil, Din, ırk gibi nedenlerle ayrımcılığa uğradıklarında, bu
ayrımcılığın çok açık biçimde tezahür etme ihtimali yüksektir. Örneğin
bir kişi salt derisinin renginden dolayı bazı kamusal alanlara
alınmamış olabilir. Bu noktada çok açık bir nefretin görülmesi de
mümkün olmaktadır. Engelli bir kişi engelinden dolayı ayrımcılığa
uğradığında ise, diğer ayrımcılık türleriyle aynı muameleye uğradığı
halde, bu son derece örtük biçimde gerçekleşebilmektedir. Örneğin
bankada tek başına işlem yapmanızı engelleyen bir kurum, bunu sizi
korumak adına yaptığını iddia ederek aslında engellileri düşünüyormuş
gibi görünme çabası içinde olabilir. Velhasılı unutulmaması gereken
husus, engellilere veya başka gruplara yapılan ayrımcılığın temelde
aynı kökenlere bağlı olduğu gerçeğidir. Yalnızca farklı biçimlerde
kendini gösterebilmektedir. Konu engelliler açısından ele alınırsa,
bilinç altında bir nefret olmakla birlikte, bunu hukuki olarak bir
kuruma veya kişiye karşı kanıtlamak genellikle çok daha zor olacaktır.
Bu biçimde örtük veya açık biçimde ayrımcılığa uğrayanların sayısı
engellilerin topluma katılımlarıyla her zaman artmaktadır. Bütün
toplumlarda hukuksal mücadelelerle bu tür ayrımcılıklar en aza
indirgenebilecek, fakat hiçbir zaman tam olarak kaldırılamayacaktır.
Uluslararası hukukta ve mevzuatımızdaki gelişmeler bu karamsarlığımızı
azaltmakta, geleceğe dair ümitlerimizi beslemektedir.
Uluslararası hukuka baktığımız zaman yapılan anlaşmalar tavsiye niteliğinden öteye geçmemekte, devletlere bir yaptırım yüklememektedir. Bu nedenle devletler engellilerle ilgili düzenlemeleri yapmakta her zaman geç kalmaktadırlar. Uluslararası anlaşmalar, yaptırım gücüne kavuşturulmadığı sürece bu durum böyle devam edecektir.
Bu nedenle, uluslararası anlaşmaların isimlerini zikretmeye gerek duymuyorum. Burada önemle Türk Ceza Kanunu 122. madde üzerinde yoğunlaşmak istiyorum. Bu noktada bir parantez açıp, Anayasamızın 10. ve 70. maddelerinde engellilerle ilgili düzenlemeler olduğunu hatırlatmak istiyorum. 10. maddede önemli bir husus "pozitif ayrımcılık" vurgusunun yapılmış olmasıdır. Burada eleştirdiğim nokta şudur: Zaten engelliyle ilgili olaylarda durumun gerektirdiği şekilde eşitliği sağlamak için karar mercilerinde oturan kişiler kanaat kullanarak bu eşitsizliği ortadan kaldırabilirler. Örneğin; herkesin gidebildiği bir okulda engellinin de eğitim alması en doğal hakkıdır. Burada amir konumunda olan kişiler bu okulu engellinin ihtiyaçları doğrultusunda düzenlemek zorundadır. Bu düzenlemelerin yapılması fırsat eşitliğinin ve adaletin sağlanması için gerekli bir durumdur. Anayasamızın eşitlik anlayışı zaten "aynılar arasında eşitlik"'tir. Bu uyumlaştırıcı düzenlemeleri yapmak yerine üst makamlara olayı havale ederek engellilerin ayrı bir okulda toplanmalarını istemektedirler. Bu anlayışın nihai amacı ise engelli kampüslerinin yapılması ve engellilerin bu yerler dışında eğitim almasının engellenmesidir. Bir başka örnek ise Engelli Kamu Personel Seçme Sınavı’dır. Var olan bir sınavı engellilere uyumlaştırmak yerine onlara özel bir sınav hazırlanmakta, engelliler yine ayrıştırılmaktadır. Bu durumun mevzuattaki dayanağı ise anayasanın 10. maddesindeki pozitif ayrımcılık ilkesidir. Bu tür ayrıştırıcı düzenlemeler engelliler lehine yapılmış olsa dahi toplum nazarındaki olumsuz engelli algısını daha da pekiştirecektir. Bunun yerine topluma tam katılımı sağlayacak tedbirlerin alınması daha doğru bir yaklaşım olacaktır.
Engelli haklarının ayrımcılığa karşı korunmasında en önemli kural 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 122. maddesiydi. Ayrımcılığı tanımlamamakla birlikte hangi tutum ve davranışların ayrımcılık olarak nitelendirileceğini belirleyen 5237 sayılı “Türk Ceza Kanunu”nun 122. maddesi aşağıdaki şekildeydi:
“(1) Kişiler arasında dil, ırk, renk, cinsiyet, engellilik, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım yaparak;
a) Bir taşınır veya taşınmaz malın satılmasını, devrini veya bir hizmetin icrasını veya hizmetten yararlanılmasını engelleyen veya kişinin işe alınmasını veya alınmamasını yukarıda sayılan hallerden birine bağlayan,
b) Besin maddelerini vermeyen veya kamuya arz edilmiş bir hizmeti yapmayı reddeden,
c) Kişinin olağan bir ekonomik etkinlikte bulunmasını engelleyen kimse hakkında, altı aydan bir yıla kadar hapis veya adli para cezası verilir.”
Bu düzenleme eski 765 sayılı Ceza Kanun’unda yer almayan bir düzenleme idi. Dikkat edilirse Kanunun değişmeden önceki bu halinde açık bir şekilde ayrımcılık fiili düzenlenmiştir. 1. fıkrada ayrımcılık nedenleri sayılarak, bu nedenlerden dolayı ayrımcılık yapılmasının yaptırıma bağlandığı ifade edilmektedir.
Söz konusu maddede yapılan değişiklikle, yasa koyucu (T.B.M.M.) engellileri koruyan yasa maddesini değiştirerek engellileri koruma amacından uzaklaşmış; hatta engellilerin aleyhine, ayrımcı uygulamaları destekler konuma düşmüştür.
2 Mart 2014 tarih ve 6529 sayılı kanunun 15. maddesi ile değiştirilen 122. maddenin yeni hali ise şu şekildedir.
Nefret ve ayırımcılık
Madde 122- (Değişik: 2.3.2014-6529/15 md.)
“(1) Dil, ırk, milliyet, renk, cinsiyet, engellilik, siyasi düşünce, felsefi inanç, din veya mezhep farklılığından kaynaklanan nefret nedeniyle;
a) Bir kişiye kamuya arz edilmiş olan bir taşınır veya taşınmaz malın satılmasını, devrini veya kiraya verilmesini,
b) Bir kişinin kamuya arz edilmiş belli bir hizmetten yararlanmasını,
c) Bir kişinin işe alınmasını,
d) Bir kişinin olağan bir ekonomik etkinlikte bulunmasını engelleyen kimse, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.”
Dikkat edilirse maddenin önceki halinde madde başlığı sadece "ayrımcılık" iken yapılan değişiklikle "Nefret ve Ayrımcılık" olarak düzenlenmiştir. Maddenin eski halinde kişilerin özellikleri nedeniyle bazı hizmetleri almasının engellenmesi doğrudan ayrımcılık suçu olarak nitelendirilmekteydi. Yeni düzenlemede ise kişilerin özelliklerinden dolayı duyulan nefrete dayanılarak bu fiillerin gerçekleştirilmesi suç olarak tanımlanmıştır. Daha açık bir ifadeyle size karşı işlenen ve kanunun ilgili fıkrasında belirtilen fiiller, nefret duygusuyla işlenirse cezalandırılacaktır. Bunu bir örnek ile daha da anlaşılır hale getirelim.
Siz, bir halk otobüsüne binmek istiyorsunuz, fakat şoför binemeyeceğinizi belirterek sizi otobüse almıyor. Burada otobüse alınmamanız kanunun eski düzenlemesine göre ayrımcılık fiilini oluşturmaktadır. Ama yeni düzenlemeye göre ayrımcılık suçunun oluşması için nefret duygusuyla sizi otobüse almaması gerekir. İlk defa karşılaştığınız bir kişi şahsınıza kısa sürede nasıl nefret beslesin ve sizi otobüse almama fiilini yapsın. Bu düzenlemeden şu sonuca da varabiliriz: Ben sana nefret duymuyorum, o halde sana her türlü ayrımcılığı yapabilirim. 122. maddenin temel amaçlarından birisi de toplumdaki bölünmeyi ve bölücülüğü cezalandırarak toplumsal barışı sağlamaktır. Nefret duygusunun eklenmiş olması bazı bölücü fiillerin cezalandırılmaması anlamına gelecektir. Kısacası hem engelliler hem de diğer dezavantajlı gruplar için eskiye dönülmüş demektir. Yapılan bu düzenleme ile engellileri ilgilendiren diğer mevzuatın da uygulama alanı kalmamaktadır. En başta da anayasadaki eşitlik ilkesini zedelemektedir.
Türk Ceza Kanunu 122. madde üzerinde bir hususa daha dikkatinizi çekmek isterim. Bu madde de belirli fiiller suç oluşturmaktadır. 122.maddeye göre ayrımcılık suçunu oluşturabilecek fiiller şunlardır.
a) Bir kişiye kamuya arz edilmiş olan bir taşınır veya taşınmaz malın satılması, devrini veya kiraya verilmesi
b) Bir kişinin kamuya arz edilmiş belli bir hizmetten yararlanması
c) Bir kişinin işe alınması
d) Bir kişinin olağan bir ekonomik etkinlikte bulunması
Siz de takdir edersiniz ki, insan sosyal bir varlıktır. Toplumsal hayatta 122. maddede belirtilenden başka fiiller de işlenmektedir. Bu kadar geniş bir eylem çeşidinin bulunduğu toplumsal hayatta bazı fiillerin suç kapsamına girmemesi de bu maddenin amacını eksik bırakmaktadır. Maddeye göre engelliye karşı işlenecek olan ayrımcılık suçu; engellinin olağan ekonomik faaliyette bulunmasına, engellinin işe alınmasına, engellinin kamu hizmetlerinden yararlanmasına, kamuya arz edilmiş taşınır veya taşınmaz malın satın alınması ya da kiralanmasına engel olunması fiilleriyle sınırlıdır. Örneğin, apartmanda yaşayan bir engelliyi düşünelim. Engellinin ihtiyaçlarına göre apartmanın dizayn edilmesi gerekmektedir. Fakat apartman sakinleri ve yönetici bu konuda gerekli düzenlemelerin yapılmaması konusunda diretmektedirler. Böyle bir olayda engelli kişi suç duyurusunda bulunacak fakat işlenen fiil kanunun sınırlı sayıda belirttiği filler arasında yer almadığından ayrımcılık suçu oluşmayacak ve apartman yöneticisi ceza almayacaktır. Bir örnek daha: engelli birisi olarak bir ev kiralamak istiyorsunuz. Ev sahibi evi size vermek istemiyor. “Görme engellisin, evimi kırar dökersin.” diyor. Kiralamak istediğiniz ev kanunun belirttiği "kamuya arz edilmiş bir taşınır veya taşınmaz mal" olmadığından ev sahibini hangi fiilin kapsamına sokarak cezalandırılmasını isteyeceksiniz? Türk Ceza Kanunu’nun 122. maddesi sanki göstermelik olarak konulmuş, yasak savma kabilinden bir tutum izlenmiştir.
Bu şekilde bir tutum izlenmesi, maddenin konuluş amacına da aykırı düşmektedir. Böyle bir maddenin yasaya konuluş amacı dezavantajlı grupların haklarını korumaktır. Sınırlı fiilleri suç kapsamına alarak dezavantajlı grupları özellikle de engellilerin haklarını gerçekten koruduğunuzdan söz edemezsiniz. .
Bu konunun önem arz eden farklı bir yönü ise, 122. madde de belirtilen sınırlı fiillerin suç olarak tanımlanması yanında bu fiilleri memurların işlemesi halinde uygulanacak hükümlerin genel hükümlerden farklı olmasıdır. Kamu görevlilerinin engellilere karşı ayrımcılık suçunu işlemeleri halinde uygulanacak kanun hükümleri 4483 sayılı kanunda düzenlenmektedir. Kamu görevlilerinin bu suçu işlemeleri halinde izin vermeye yetkili amirin oluru ile kamu görevlileri yargılanabilmektedir. İzin vermeye yetkili makamlar çoğu zaman memurun yargılanmasına izin vermemektedirler. Bu durumda engelli haklarının kamu görevlisine karşı korunması sağlanamamış olacaktır. Suçun faili memurlar dışında birisi olduğu takdirde genel hükümlere göre işlem yapılacak, herhangi bir makamdan izin alınmadan soruşturmaya başlanabilecektir. Konuya bir örnek ile devam etmek istiyorum:
Bir engelli öğrenciyi okula kayıt yapmayan okul müdürü hakkında suç duyurusunda bulunacaksınız. Okul müdürü “Nefret duygusuyla yapmadım.” diyerek işin içinden sıyrılacaktır. “Ben bu kişiyi tanımıyorum ki, ona karşı nefret duygusu oluşsun.”! diyecektir. Fiilin işlendiği ve suçun sabit olduğu tespit edilse bile, okul müdürünün yargılanması için yetkili makamlar tarafından soruşturma izninin verilmesi gerekecektir.
Haklarımızı koruyacak olan en temel maddelerden olan 122. maddenin bizim açımızdan hiçbir koruyuculuğu kalmamıştır. Ayrıca bu madde engellilerin etnik gruplar gibi toplumun karşısında yer alan bir grup olarak algılanması sonucunu doğurmaktadır. Hâlbuki etnik grupların da içinde yer alan engellilerin bu şekilde toplumdan soyutlanması hem bilimsel hem de sosyal bir sakatlıktır. Kamuda çalışan engellilerin amirleri tarafından ayrımcılığa uğramaları nasıl cezalandırılacaktır? Bunun da açıklığa kavuşturulması lazımdır.
Güncellik arz ettiği için Türkiye Futbol Federasyonu ve ÖSYM'nin tutumlarının nasıl cezalandırılması gerektiği konusundaki yorumları size bırakıyorum. Bu şekilde eskiye dönülmesi engellilere yapılan ayrımcılık fiilinin sayısını ve boyutunu günden güne arttıracaktır.
Ayrıca anayasamızın 90. maddesine göre usulüne uygun olarak yürürlüğe konulmuş olan uluslararası anlaşmaların anayasa hükmü haline geldiği Anayasa hukukçuları tarafından bilinen bir husustur. Diğer bir ifade ile Türkiye'nin imzaladığı Birleşmiş Milletler Engelli Hakları Sözleşmesi, şu anda anayasamız gibi hüküm ifade eder. Türkiye Cumhuriyeti, uluslararası bir anlaşmanın maddelerine aykırı bir düzenleme yaparak uluslararası hukukun temel ilkelerinden "Ahde vefa" ilkesini de ihlal etmiştir.
Sonuç olarak şunu söylemek istiyorum:
Bir çocuğa şeker verir gibi bazı düzenlemelerle engelliler sevindirilmekte, ardından ise, bu verilen şeker ellerinden alınmaktadır. Bu duruma sessiz kalınmamalı, gerekli tepkiler gösterilmelidir. Bunun yanında, tutarlı bir organizasyonla bu düzenlemeyi yapan siyasi güce, tutumumuzun ne olacağı hatırlatılmalıdır.